合规风险需谨慎,中兴出口管制案的背后 - 外贸汇跨境贸易服务综合电商平台

2012年5月

根据美国《连线》等媒体报道,中兴公司在美国德克萨斯州子公司的法律顾问Ashley Kyle Yablon向FBI举报了中兴公司,并且允许执法人员从他的工作电脑中复制相关档案。2

2016年3月8日

美国商务部工业与安全局在联邦公报上发布通知,宣布中国中兴通讯股份有限公司及其三个关联公司被列入美国实体清单中。3

2016年3月24日

中兴通讯以及中兴康讯被授予临时出口许可,2016年8月19日、2016年11月18日,工业与安全局作出了两次延期决定,最终期限为2017年2月27日。4

2016年4月6日

中兴改组董事会,创始人侯为贵、总裁史立荣离职。在《关于全面整顿和规范公司出口管制相关业务的报告》上签名的几个高管也相继离职。


列入实体清单的影响


根据美国《出口管制条例》(Export Administration Regulations, EAR),中兴通讯如果不能被从实体清单中去除,将对中兴通讯产生如下影响:

◎ 所有人,不论所属国、不论位于何处,在向中兴通讯出口、再出口、转运《出口管理条例》中列明的所有物品前,必须取得美国工业与安全局(BIS)的许可。中兴通讯目前的零部件,大约40%自美国进口。

◎ 美国工业与安全局对列入实体名单的申请采取推定否定(presumption of denial)的审查标准,即首先推定应当不授予许可,除非申请人能够提出足以推翻该许可的证据。

◎ 美国境外的公司所生产的货物,如果包含进口自美国的零部件,且占比超过25%,则在向中兴通讯出口前必须获得美国工业与安全局的许可。

◎ 金融业务不会因被列入实体名单而受到直接限制,但实际影响可能存在。和曾经发生的昆仑银行出口管制案相比,中兴通讯被美国工业与安全局列入实体名单,而并未被美国财政部下属的外国资产管制办公室列入SDN 清单。列入实体清单仅对货物、技术和软件的出口、再出口以及转运作出限制,对于接受外国公司的服务则没有直接影响,中兴通讯还可以接受包括金融在内的服务。但是,因为BIS对何谓技术有权作出扩大解释,因此中兴通讯进口产品的维护保养、更新升级、修理、操作等信息可能被认定为技术。供应商在提供上述信息前,可能需要事先获得许可。


出口管制违规的法律责任


违反出口管制,可能承担民事、行政、刑事三方面的法律责任:

◎ 民事责任。根据2007年10月16日生效的《国际突发事件经济权力法》(International Emergency Economic Powers Enhancement Act, IEEPA),违规者就每一次违规在250000万美元或者交易金额两倍的限额内作出赔偿,以两者中较高的为准。

◎ 行政责任。在最长十年的时间里,被剥夺从事出口业务的资格。

◎ 刑事责任。最高1000000美元罚款;最长20年监禁。

最近5年,美国出口管制处罚每年约100件左右,不少涉及伊朗和中国。


中企应注意的问题


?了解美国管制体系的最新动态,对进口风险作出判断

最简单有效的方式是浏览美国工业与安全局网站,提供出口管制分类互动工具(Export Control Classification Interactive Tool),企业可以对货物的属性做一个初步的判断。如果不能确信,可以提出请求,要求BIS作出确认。工业与安全局出口管制咨询电话:202-482-4811(Washington, DC);949-660-0144(California)。

?积极赴美提出抗辩

中兴通讯能够快速取得临时进口许可,与其及时提出抗辩息息相关。据我们检索,中国公民在美国出口管制方面,确实存在成功抗辩的先例。在United States v. Zhen Zhou Wu案中,在历经多年诉讼后,美国法院最终判决吴振洲等两名被告人无罪,原因是涉案的相位调整器是否属于军品清单的调控范围,应当由陪审团来决定,而不应当由美国国务院来决定。通过赴美抗辩,中国企业可以充分利用美国法律中的诉辩交易、证据特权等美国司法制度,充分维护自身权益。

?注重发挥中国律师的作用

出口管制抗辩,离不开中国律师的参与。中国律师可以在以下方面发挥作用:

◎ 帮助客户对管制法律风险进行初步判断,与ECO进行协商。BIS除设在美国本土的机构外,还在海外设有五个办事机构:Export Control Officers,分别位于北京、香港、新德里、莫斯科、阿布达比。中国律师可以协助客户在北京进行沟通磋商。此外,美国出口管制可能引发上下游企业之间的民事纠纷,既可能在国外,也可能在国内,应当在国内律师的协调下进行。

◎ 确需在美应诉,协助客户选择美国律师,准备应诉材料。事实上,许多抗辩思路在BIS官方网站上都是公开的,中国律师完全有能力做好抗辩的准备工作。比如,中兴通讯最终确定的七项整改措施,实际都是按照BIS既定的政策确定的。这七项整改措施为:新CEO和公司管理层团队;新的合规管理委员会;重组法律及合规管理部;任命美国律师为首席出口合规官;完善《出口管制合规手册》;新的自动化工具和流程;全球出口管制培训。

◎ 更有效地缓冲法律风险。出口管制合规不仅仅是法律问题,同时也是政治问题,与出口管制国的政策走向息息相关。美国律师宣誓效忠美国宪法,在合规与否存疑时,披露并配合调查是美国律师降低自身执业风险的第一选择。而中国律师则能够更好地理解客户交易的商业环境背景,能够为纠纷的解决提供必要的缓冲空间。


(来源:《中国海关》杂志2017年第4期


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